浅议一般累犯的适用 作者：罗国民 方奇波     时间：2017-11-13    来源：互联网

累犯是指判处一定刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。刑法第六十五条、第六十六条已经对累犯的分类、构成要件、法律后果作出了明确的规定，在此不予赘述。但在累犯条款具体适用时会产生颇多争议，特别是对于一般累犯，现笔者试对一般累犯适用中存在着较大争议的几个问题阐述一下自己的观点。

一、刑法修订前后对一般累犯的适用问题

修订后的刑法对一般累犯犯新罪的期限规定的5年，而修订前的刑法规定的3年。因此在1997年10月1日以后审理案件时，涉及累犯适用问题时，对于适用修订前、后的刑法也颇有一些争议。

1997年9月25日，最高人民法院审判委员会第937次会议通过了《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》，其中也涉及到关于累犯适用问题。“前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五的规定。”笔者对于1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，可以适用修订前刑法第六十一条，没有异议。而对“1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯适用刑法第六十五条规定”，笔者持不同意见。刑法对累犯适用期限作了修改，从原来的3年延长到5年，就是加大了对重新犯罪的人的打击力度，也就是适用刑法第六十五条要地适用修订前刑法第六十一条更为严厉。1997年10月1日以后又犯新罪的，后罪本身虽不涉及适用刑法第十二条的问题，但如果前罪执行完毕在1997年9月30日以前，我们从前罪与后罪的联系来看，也就是是否构成累犯来看，应适用刑法第十二条的规定，按照刑法从旧兼从轻原则对新罪予以处理。因此笔者认为对于前罪在1997年9月30日以前被执行完毕或者赦免的1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，也应适用修订前刑法第六十一条的规定。

二、关于累犯在连续犯中的适用问题

连续犯是指连续数个行为触犯同一罪名的犯罪，即行为人基于同一行为或概括的犯罪故意，连续实施相同的数个行为，触犯同种罪名的犯罪。连续犯又有几种情况：1、每一行为可以单独构罪的；2、单个行为不构罪的，但这些行为的部分或总和构成犯罪的。对于前者情形适用累犯条款时，比较容易处理，按照连续犯第一次犯罪行为时间计算期限。但对于后者的期限计算，学术上也是有分歧的，主要有两种观点。一种观点是我们应按照后罪犯罪行为开始时间计算。另一种观点便是我们应从可构成犯罪时的那一次行为开始计算期限。笔者认为这两种观点都有道理，倾向于第一种观点，理由有以下二点：[page]

1、按照第一种观点的计算方法符合累犯制度设立目的。累犯制度的设立是为了贯彻严厉打击主观恶性大、屡教不改的犯罪分子的刑事政策需要，是为了遏制已经犯罪且受到刑事处罚的人，在一定时间内再犯社会危害较为严重的犯罪。后一犯罪的首次行为虽还不能单独构罪，但其行为的产生已经表明行为人的主观恶性程度较深，不思悔改，劳动改造没有在他身上起到明显效果。因此连续犯从首次行为计算累犯的期限，有利贯彻累犯制度设立的宗旨。

2、从连续犯的首次行为计算累犯的期限，便于司法工作者对累犯条款的理解与适用。某些连续犯，特别是寻衅滋事之类的犯罪中，有些事实、情节本身就难以把握，如果按照已构成犯罪的那一次行为开始计算的话，这可能使司法工作者处理实际问题起来难上加难，这也可能使不同的司法工作者对相似的案件作出截然不同的处理结果，这样会在无形中破坏法律的严肃性与权威性，破坏司法机关与司法人员在人民群众中的威信。

三、对“后罪应当判处有期徒刑以上刑罚的罪”中“应当”的理解

对于一般累犯，刑法第六十五条明确规定“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。”笔者认为“应当”两字用词是否妥当值得商榷，是否可以改为可能，理由有以下几点：

1、法院对被告人量刑的依据是犯罪情节，主要包括犯罪的社会危害程度和行为人的人身危险程度。如果被告人是再次犯罪，则表明其人身危险程度较大，主观恶性较深，这样在累犯适用上的问题也就出现了。累犯本身就是定罪量刑的一个法定从重情节，而在此时对应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的限定就显得有些先后秩序放颠倒了，在一定程序上造成了被告人所处刑罚与量刑情节的割裂局面。

2、刑法的这一规定也给检察机关对累犯的认定带来了困难。刑诉法第十二条明确规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”。这也意味着检察机关不可能对所犯新罪作出一个比较确定的刑罚，因此检察机关对应当判处有期徒刑以上之罪的界定也显得十分困难。

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